ביה"ד דחה ערעור על גז"ד שניתן בביהמ"ש הצבאי

השופט סא"ל י' חניאל :

המערער, ג'מאל מחמד מסלם רגו'ב, יליד 1971 מדורא, נעצר ע"י כוחות הביטחון בתאריך 29.9.02 וכבר בפתח חקירתו עלה כי הוא מעורב בעבירות חמורות כנגד ביטחון האזור. כך, משהסתיימה חקירתו הגישה נגדו התביעה הצבאית כתב אישום, אשר התבסס בעקרונם של דברים על הודאותיו המשטרתיות.

עם הזמן לבש ופשט כתב האישום פרטי אישום, אולם בתאריך 11.8.04 הודיעו הצדדים לביהמ"ש כי הגיעו להסדר דיוני, לפיו יוגש לתיק ביהמ"ש כל חומר הראיות הרלוונטי אשר התגבש בתיק, ואילו כתב האישום יתוקן על דרך מחיקת מספר פרטי אישום ואיחודם של אחרים. כך, בסופו של דבר, החזיק כתב האישום, טרם נפתחה פרשת ההגנה, שישה פרטי אישום.

כעולה מכתב אישום זה, ביקשה התביעה הצבאית לייחס למערער, כי סמוך לספטמבר 2000 ועד ליום מעצרו, היה חבר ופעיל בזרוע הצבאית של ארגון התנזים, כי במהלך תקופה זו עמד בראש חוליית תנזים-פתח שביצעה פיגועי ירי נגד כוחות צה"ל באזור דורא, כי סחר בציוד מלחמתי וכי הציע לאחר לפעול יחד בארגון התנזים ובכך ביצע שירות עבור התאחדות אסורה זו. על עבירה זו של ביצוע שירות עבור התאחדות בלתי מותרת, שב וחזר המערער בחודש אפריל 2002, כך לטענת התביעה הצבאית, משהזהיר את מי מפעילי התנזים לבל יסתובב באזור עם רובה קלצ'ניקוב והציע לו להשאיר את הרובה במקום מסתור. על כל אלו, מייחס כתב האישום למערער, עבירה חמורה ומרכזית שעניינה ניסיון לגרימת מוות בכוונה.

לא יכולה להיות כל מחלוקת, כי בהיות עבירה זו דלעיל, העבירה החמורה מבין שורת העבירות אשר בכתב האישום, כי תעמוד במרכז העניינים וכי תזכה לבירור המקיף ביותר שניתן בנסיבות אלו. כך אמנם התנהלו העניינים בערכאה קמא ולכך כיוונה הסנגוריה אף בעניין שהתנהל בפנינו. כך או כך, עפ"י האמור בכתב האישום, ייחסה התביעה הצבאית למערער בפרט אישום זה, כי היה שותף בהוצאתו לפועל של פיגוע ירי וכי הפיגוע נועד להיות מלכתחילה פיגוע הקרבה המוני, אשר במהלכו יתבצע ירי אשר יביא למספר אבידות גדול של יהודים. כאמור, בסופו של דבר ירה אנס מסאלמה- אחד מהמפגעים בפיגוע זה, לעבר מי שיצאו מאולם השמחות "היכלי הנרקיס" באשדוד, אף זרק לעברם רימון יד שלא התפוצץ, והביא בכך לפציעתו של ילד באורח בינוני.

כאמור, למעט פרט האישום השישי, זה הנוגע לביצוע שירות עבור התאחדות בלתי מותרת, הרשיע בימ"ש קמא את המערער בכל העבירות המיוחסות לו בכתב האישום. הגם כי הבירור המשפטי בתיק היה קצר, לא התקשה ביהמ"ש להרשיע את המערער לנוכח הראיות שהונחו בפניו. וככל שנוגעים הדברים לעבירה המרכזית, קבע ביהמ"ש כי " הנאשם הודה באמרתו במשטרה, ת/1 , כי חלקו בפיגוע זה היה כפי שמתואר לעיל. דבריו נתמכים באמרותיהם המפורשות והברורות של המפגע עצמו, אנס מסאלמה (ת/13,ת/14,ת/15), עומר חירואת (ת/9,ת/10) ומחמוד דודין (ת/16)." ואם הייתה צריכה לעלות נימה של התלבטות באשר למה שעלה בפרשת ההגנה, קובע ביהמ"ש "התרשמנו, כי הנאשם לא דיבר אמת בעמדו על דוכן העדים. הוא העלה גרסאות שסתרו לא רק דברים שאמר במשטרה, אלא גם דברים שאמר באותה חקירה, ולעיתים באותו משפט עצמו. כאמור, הוא גם העלה גרסה חדשה, אותה כבש בלבו במשך שנתיים, בדבר העניין שיש לעומר חירואת ולאנס מסאלמה, איש איש ממניעיו, להעליל על הנאשם עלילה, בדבר מעורבותו היתרה בתכנון הפיגוע באשדוד."    

בנסיבות אלו, באו שופטי הערכאה דלמטה, להרשיע את המערער ובין היתר קבעו כי הוא אשם בעבירה של ניסיון לגרימת מוות בכוונה, לפי סעיף 51 (א) לצו בדבר הוראות ביטחון, וסעיפים 14 ו-19 לצו בדבר כללי אחריות לעבירה.

סופם של דברים, גזר בימ"ש קמא למערער עונש של מאסר עולם ולפיכך, ראתה הסנגוריה צורך להרהר אחר קביעותיו של בימ"ש קמא ולערער אחר מידת חומרתו של העונש. 

בטיעוניה בכתב ובעל פה, תקפה הסנגוריה את החלטת ביהמ"ש במספר מישורים. בראש ובראשונה ביקשה הסנגוריה לתקוף, הגם כי בשפה רפה הייתה זו, את אופן ניהול ההגנה ע"י הסנגוריה בערכאה ראשונה. אגב כך ומכוחו של טיעון זה, סברה הסנגוריה שיש טעם לטענתה, כי טעה ביהמ"ש במסקנות המשפטיות והעובדתיות העולות מחומר הראיות, ושגה משבא להרשיע את המערער במה שייחסה לו התביעה. עוד ביקשה הסנגוריה לקבוע, כי שגה ביהמ"ש בהשיתו עונש כה חמור על המערער, אשר לטעם הסנגוריה הוא חסר פרופורציות לעונשים שהושתו על נאשמים אשר מעורבים היו במעשים דומים ואף חמורים יותר מאלו שהורשע בהם המערער.

כבר בפתח הדברים, מצאתי צורך להסיר מעל הפרק את טענתה המרכזית של הסנגוריה, כי יש מקום לפתוח את הביקורת השיפוטית בערעור לנוכח הייצוג ש"זכה" לו כביכול המערער בערכאה קמא. לטעמה של הסנגוריה, שגתה הסנגוריה בערכאה קמא משהגישה את כל חומר הראיות בהסכמה לפני ביהמ"ש, שכן, כך לדעתה לא ניתנה למערער הזדמנות להוכיח את חפותו.

לא אוכל לקבל את טענתה זו של הסנגוריה. חוששני גם, כי משדחיתי טענה זו כאמור, ומשלא בא זכרן של הטענות הנוספות שנטענו לפנינו בדיון, לפני בימ"ש קמא, אין למסגרת טענות זו מקום בדיון זה ולכן יש לדחות, גם אותן, על הסף.

ב-ע' איו"ש 360/03 מחמד חדאד נ' התוב"ץ, קבעתי ביחס לסוגיה שבפנינו, כדלהלן:

"לא יכולה להיות כל מחלוקת, כי כשם שפרצופיהם אינם שווים,כך דעותיהם ומעשיהם שונים מאחד למשנהו. יש סנגור המאריך ויש סנגור המקצר. יש סנגור המתמקד ומתרכז בחקירת העדים, ויש סנגור אשר איננו רואה כל טעם בכך והוא מזדרז להשיג יתרון בצמצומן של נקודות מחלוקת ובהשגת הסדרי טיעון נוחים. וכבר אמר על כך לא אחת ביהמ"ש, כי אלו ואלו דברי אלוקים חיים."

כבר נקבע בערעור פלילי 548/83 דהוד נ' מדינת ישראל כי בהיעדר נסיבות מיוחדות, יוצאות דופן, לא תתאפשר הרחבת מסגרת הביקורת בערעור.

"העמדת סנגור חדש לנאשם שהורשע בדיון בדרגה הראשונה על מנת שיטען לאותו נאשם בערעורו, אינה פותחת את ההליכים מחדש, הטענות בערעור צריכות להתרכז דרך כלל בביקורת על פסק הדין שגיבש את המסקנות העובדתיות ואת היישום של ההלכה המשפטית על רקע העובדות. בהעדר נסיבות יוצאות דופן במיוחד אי אפשר בשלב זה לשנות כיוון, לקבוע קו הגנה חדש שלא הדריך את המערער בדרגה הראשונה ולא הושמע על ידו ולבקש בירורו של המשפט במישור החדש.

כזאת לא ייעשה, שהרי יהיה בכך משום ערעור יסודותיו של הליך משפטי תקין."

עוד קבע ביהמ"ש העליון  בע"פ 8777/99 תמיר פלינק  נ' מדינת ישראל, אמנם המדובר בבקשה למשפט חוזר, אולם דומני כי יפים הדברים גם לכאן:

" אפשר שבא כוחו של המבקש יכול היה לנקוט קו הגנה שונה, להביא עדים אחרים או נוספים ולהציג לעדים שאלות שונות או נוספות. גם בכך אין משום עילה לקיומו של משפט חוזר. העובדה שאופן ניהול הגנתו של המבקש לא הביא לזיכויו אינה מקנה למבקש זכות לשוב ולנסות את מזלו, באמצעות עורך דין אחר ולנהל מחדש את המשפט. שמא הפעם ייטב גורלו. בעניין דומה נפסק, כי 'אך מובן הוא כי אין הדיון בערכאה הראשונה מעין 'חזרה כללית' לקראת הדיון הסופי בערכאת הערעור. כמתחייב מסופיות הדיון על הצדדים לכלכל את צעדיהם בערכאה הדיונית, ואין בידם להתאים עצמם לאחר מכן בערעור על פי תוצאות הדיון' (ע"פ 747/86) מיכל הלל ואח' נ' מ"י, פ"ד מב (456, 447 (3).'."

אין כל ספק כי בנסיבות הקיימות, אין להרהר אחר מהלכיה של הסנגוריה בערכאה ראשונה. מהלכים אלו, שהתבצעו תוך הסכמתו המלאה של המערער, אגב ניהול פרשת הגנה מסודרת, משמיט את הקרקע מתחת לטענה כי נגרם בשל כך עיוות דין למערער, ובוודאי לא יעלה על הדעת, כי בנסיבות הקיימות, יהיה מקום להתערבותה של ערכאת הערעורים בסוגיה.